GUARDA Y CUSTODIA. EL ARTÍCULO 282, APARTADO B, FRACCIÓN II, TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL (HOY CIUDAD DE MÉXICO), QUE LA CONCEDE EX ANTE A LA MADRE, ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN [ABANDONO DE LA TESIS AISLADA 1a. XXXI/2014 (10a.)].

Se establece una preferencia a favor de la madre sobre la guarda y custodia de los menores de doce años, por el solo hecho de ser mujer, con fundamento en el artículo 282, apartado B, fracción II, párrafo tercero, del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable en la Ciudad de México. En el amparo indirecto en el que se reclamó el citado precepto se negó el amparo al considerar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. XXXI/2014 (10a.), determinó que el mencionado precepto que confiere a la madre de menores la guarda y custodia, debe interpretarse a la luz del interés superior del menor y del principio de igualdad, por lo que era constitucional y convencional. En contra de la sentencia de amparo se interpuso recurso de revisión. En una nueva reflexión, se considera necesario abandonar el criterio contenido en la mencionada tesis aislada, ya que la constitucionalidad de la disposición legal de que se trata no puede sostenerse a través de una interpretación conforme pues, de acuerdo a diversos criterios y precedentes de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, las normas generales que establecen distinciones basadas en las categorías sospechosas enunciadas expresamente en el artículo 1o. de la Constitución Federal –entre las que se encuentra el género–, no admiten este tipo de interpretación, antes bien, las mismas deben ser sometidas a un escrutinio estricto. Ello, debido a que la disposición en cita genera una distinción normativa en función del género y no cumple con los estándares del test de igualdad a la luz de un escrutinio estricto; en tanto no es una medida idónea para satisfacer de una mejor forma el interés superior del menor, pues establece una presunción ex ante en favor de la madre sin evaluar cuál sería la situación más benéfica para el infante, por lo que, lejos de potencializar este principio, lo contraviene al impedir que el juzgador cumpla con su obligación de evaluar tanto las condiciones fácticas que generan la controversia, ya sean las características y posibilidades de los progenitores, como la opinión del menor y su relación con éstos. Así, el establecimiento de una regla absoluta sin la admisión de excepciones encaminadas a buscar un mayor beneficio para el infante, ignora la pluralidad de la realidad social. Ello, aunado a que la preferencia materna y el presumir que los hijos deben quedar al cuidado y responsabilidad de las madres por presunción legal, no sólo reafirma estereotipos de género tradicionales, sino profundiza el mandato y la correspondiente culpa o doble carga de responsabilidad que se genera fundado en el binomio de mujer-madre. Por lo que, sostener decisiones legislativas que mantienen la preferencia materna en el cuidado y responsabilidad de las hijas e hijos impide el difícil y complejo sendero hacia la erradicación de la feminidad tradicional.