ABUSO SEXUAL Y VIOLACIÓN. CONFIGURACIÓN DE LA CALIFICATIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 266 BIS, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL (ACTUALMENTE ARTÍCULO 178, FRACCIÓN IV, DEL NUEVO CÓDIGO PENAL QUE ABROGÓ AQUÉL), CONSISTENTE EN QUE EL SUJETO ACTIVO SE APROVECHE DE LA CONFIANZA EN ÉL DEPOSITADA.

El citado artículo 266 bis, fracción IV, contempla como uno de los supuestos de agravación de las penas para los delitos de abuso sexual y violación, que el sujeto activo "aproveche la confianza en él depositada". Ahora bien, el análisis de esa calificativa permite advertir que su fundamento radica precisamente en la "confianza" que al ser depositada es aprovechada por el sujeto activo, y no en algún otro vínculo entre los sujetos activo y pasivo, como en los casos en que tuviera a este último bajo su custodia, guarda o educación, del que pudiera derivar algún deber de protección que le correspondiera ejercer al sujeto activo, ya que si bien en estos últimos casos también existe un quebrantamiento de aquélla, las circunstancias referidas derivadas de aquellos vínculos son el parámetro diferenciador de la calificativa, pues el legislador, ante la imposibilidad de contemplar en una ley todas las situaciones en que exista, creó esta actualización fáctica del supuesto que configura, por sí sola, la calificativa que aumentará las penas que se impongan en dichos delitos. Además, la "confianza" en que se funda no debe confundirse con la acción de confiar (acto de entrega), pues aquélla debe entenderse como la firme esperanza que se tiene de una persona, en este caso del sujeto activo, quien cuenta precisamente con aquélla, sin que esto signifique que deba confiarse el sujeto pasivo al sujeto activo por cuestiones de custodia, guarda o educación, pues en estos supuestos la acción de confiar supondría la entrega del sujeto pasivo, en forma temporal o permanente, lo que implicaría una relación de dependencia entre ambos sujetos y el abuso de ésta traicionaría la puesta en aquél; en todo caso, para acreditar dicha calificativa, no se exige calidad alguna en el sujeto activo, ni en el pasivo, y tampoco que exista algún vínculo jurídico entre ellos. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional determinar, analizando cada caso concreto y de acuerdo con el acervo probatorio, si se actualiza o no esa calificativa, debiendo tomar en cuenta su fundamento rector que en el caso es la "confianza" que existe con el sujeto activo y la forma en que trascendió para que se aprovechara de ella, desplegando la conducta delictiva.