NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA FUNDADA EN EL ARTÍCULO 72 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DECLARADO INCONSTITUCIONAL POR JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. DEBE DECRETARSE EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III Y ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN Y NO LISA Y LLANA, CUANDO DERIVA DEL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DISCRECIONALES DE LA AUTORIDAD.

Conforme al artículo 192 de la Ley de Amparo, cuando sea procedente, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se encuentra obligado a aplicar la jurisprudencia sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la inconstitucionalidad de una ley, y con base en ella, debe decretar la nulidad de la resolución administrativa que se hubiese fundado en una ley declarada inconstitucional, por constituir un vicio de legalidad contrario al artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, no obstante que la resolución impugnada se hubiese fundado en el artículo 72 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta (abrogado) declarado inconstitucional conforme a la jurisprudencia 2a./J. 66/2003, cuyo rubro es: "RENTA. EL ARTÍCULO 72 DEL REGLAMENTO DE LA LEY QUE ESTABLECE EL IMPUESTO RELATIVO, AL CONSIDERAR A LAS INVERSIONES DENTRO DEL CONCEPTO DE EROGACIONES A QUE SE REFIERE EL DIVERSO 75 DE LA PROPIA LEY, ES INCONSTITUCIONAL." y que la Sala Fiscal deba declarar la nulidad de la resolución con base en dicha jurisprudencia; es incorrecto que la declaratoria de nulidad se decrete en forma lisa y llana, puesto que la ilegalidad de una resolución fundada en un artículo declarado inconstitucional, no puede ser otra que una indebida fundamentación que encuadra en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, por lo que si la resolución impugnada deriva del ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad, la nulidad debe decretarse en términos del numeral 239, fracción III y último párrafo, del ordenamiento tributario federal, para que la autoridad anule el acto impugnado y, actuando dentro del límite de sus facultades discrecionales, si así lo estima conveniente y se encuentra en posibilidad de hacerlo, emita un nuevo acto administrativo, en el que obviamente, deberá abstenerse de aplicar el dispositivo legal declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO.