PERSONAS, PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS. EXIGENCIAS PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA PENAL DESDE UNA PERSPECTIVA INTERCULTURAL.

Para otorgar eficacia al derecho a acceder plenamente a la jurisdicción del Estado en el que sean consideradas las costumbres y especificidades culturales de las personas indígenas, en el ámbito del proceso penal, se debe determinar cuatro cuestiones: i. Verificar la existencia y vigencia de la costumbre en los términos alegados por la persona imputada; esto es, si la conducta de que se trata se refiere a una práctica de la comunidad de la que proviene la persona inculpada. Para ello, las autoridades judiciales pueden allegarse periciales antropológicas u otros medios de prueba lícitos, como actas de la comunidad o consejos de ancianos; ii. Considerar las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho y el contexto cultural en que éste se desarrolla y ocurre la conducta, esto es: a) tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural al momento de interpretar los derechos que les asisten; b) garantizar la presencia de un defensor y de un intérprete de la lengua y de la cultura indígena a la que pertenece la persona, pueblo o la comunidad en cuestión, y c) facilitar la defensa adecuada y promover la participación de la persona, pueblo o comunidad indígena dotándole de información, en su lengua y de conformidad con su cultura, sobre el estado del proceso judicial en que intervienen; iii. Determinar si la costumbre documentada, resulta válida; es decir, no contraviene las prohibiciones absolutas en materia de derechos humanos, ni ocasiona una restricción ilegítima que no pueda justificarse como necesaria en una sociedad multicultural, y iv. Precisar qué papel tiene la costumbre en el proceso judicial. Así, en el proceso penal, se debe determinar en qué elemento del delito debe ponderarse la costumbre o especificidad indígena, esto es, decidir si constituye una excluyente de responsabilidad, una atenuante o si debe evaluarse para efectos del establecimiento de la pena.