INCAPACIDAD DE RESISTENCIA O AUSENCIA DE COMPRENSIÓN. SON DESCARTADAS COMO MUESTRA DE CONSENTIMIENTO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN EQUIPARADA (ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL, APLICABLE PARA LA CIUDAD DE MÉXICO).

La norma penal que describe la violación sexual equiparada no requiere que se someta a la víctima con la fuerza física o que se le neutralice con amenazas como sí lo requiere el tipo penal básico, sino que reprocha el aprovechamiento que hace el sujeto activo de ciertas circunstancias que impiden la producción voluntaria de una decisión respecto a la participación del sujeto pasivo en la cópula, sea porque le es inexigible jurídicamente oponerse a ésta, sea porque la víctima no tiene la habilidad o capacidad para comprender lo que está ocurriendo. El sometimiento a la cópula que, en esas circunstancias, no se puede resistir o no se puede comprender –y en esa medida, hace innecesario el uso de la violencia física o moral– es descartado por el injusto penal equiparado como muestra de consentimiento. Pues cuando el legislador secundario adopta esta figura típica, entiende que consentir es decidir lo que se quiere o se acepta a partir de opciones, circunstancias y valoraciones, cuando se tiene conocimiento de las consecuencias o, por lo menos, puede presumirse razonablemente que se tienen las habilidades cognitivas necesarias para entenderlas, dado aquello que se decide y el momento en que se decide. Así, las personas menores de cierta edad pueden “querer” o “aceptar” la conducta sexual, pero no consentirla. Así, las personas con discapacidad, permanente o temporal, considerando el carácter, grado y contexto de su discapacidad resienten, pero no consienten, la actividad sexual para la cual no han expresado su voluntad. Algo muy similar ocurre con las personas inconscientes o cuasi inconscientes. Así, las personas que se encuentran presionadas, intimidadas o coaccionadas por un entorno o relaciones de franca dominación pueden padecer o tolerar la agresión sexual, pero no la consienten. Respecto de las personas con discapacidad, conviene aclarar que de acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las personas con discapacidad deben ser respetadas en su diversidad, su dignidad inherente y su autonomía individual. Además, su libertad para tomar decisiones debe ser garantizada, incluido su derecho a expresar su voluntad y preferencias. Estos derechos claramente abarcan la expresión consentida y feliz de la propia sexualidad. Por eso, la capacidad de consentir la actividad sexual de las personas con discapacidad debe protegerse, pero no descartarse a priori sin mirar el grado y contexto de la discapacidad, así como las circunstancias específicas de la conducta sexual de que se trate.