RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA EXTRACONTRACTUAL POR ACTUACIONES MÉDICAS. SI QUIEN LA RECLAMA FORMA PARTE DE UN GRUPO VULNERABLE, PARA PROBAR EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTUACIÓN Y EL DAÑO MATERIAL O MORAL, DEBE APLICARSE LA TÉCNICA PROBATORIA DENOMINADA "OPORTUNIDAD PERDIDA".

Los estudios de razonamiento probatorio han identificado que cuando el asunto obedece a una omisión (de asistencia, insuficiencia o inadecuada) la prueba del nexo causal entre el daño y la actuación médica plantea en la práctica serias dificultades, pues es difícil deslindar las lesiones derivadas inevitablemente de la agresión o enfermedad del paciente, sumado al desconocimiento médico de los gobernados, lo que tiene consecuencias importantes en términos de justicia. Ahora bien, como la víctima tiene la carga de probar, la incertidumbre puede llevar a declarar que no existe responsabilidad y, por tanto, generar injusticias al denegar toda indemnización. Por otro lado, una facilitación excesiva de la prueba para el nexo causal puede provocar otorgar indemnizaciones médicas en todos los casos, desconociendo que toda práctica médica conlleva un riesgo (por mínimo que sea), lo que a la larga pudiera afectar en conjunto los servicios de salud ante un número indiscriminado de pagos; de ahí que para enfrentar estas problemáticas, debe aplicarse una técnica probatoria denominada "oportunidad perdida", por lo que el planteamiento medular de esta técnica parte de que aunque no pueda probarse que la actuación médica incorrecta causó el daño (porque la probabilidad de ese nexo causal no alcanza el estándar exigido), sí puede probarse que esa actuación hizo que se perdiera una oportunidad real y seria de evitarlo, y no esté demostrado que el daño se debiera a otras causas; dicha técnica probatoria conlleva utilizar tres requisitos: (i) Que la parte que reclama la indemnización por daño material o moral pertenezca a un grupo vulnerable; (ii) Que exista incertidumbre causal; es decir, que el proceso de prueba se haya cerrado sin éxito: sea porque no está probado por la actora que la causa del daño necesariamente fue por la actuación indebida de la demandada; o porque tampoco la demandada probó que el daño no se ocasionó por falta de atención oportuna, sino por otra causa; y, (iii) Debe estar probado con datos objetivos que exista una posibilidad significativa de haber evitado el daño con el comportamiento debido; la cual debe ser real y seria, no abstracta y débil; consecuentemente, cuando quien reclama la responsabilidad civil subjetiva extracontractual por actuaciones médicas forma parte de un grupo vulnerable, para probar el nexo causal entre la actuación y el daño material o moral, debe aplicarse la técnica probatoria denominada "oportunidad perdida".

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.