SEGURO SOCIAL. CAPITALES CONSTITUTIVOS. NO PROCEDE FINCARLOS POR LA PRESENTACION EXTEMPORANEA DE LA PLANILLA DE PAGO CORRESPONDIENTE AL BIMESTRE EN QUE OCURRIO EL SINIESTRO, SI EXISTEN DATOS DE QUE EL TRABAJADOR FUE AFILIADO CON ANTERIORIDAD A ESE BIMESTRE.

De conformidad con los artículos 84 de la Ley del Seguro Social y 34 del Instructivo de Operación para el Aseguramiento de Trabajadores de la Construcción, el Instituto Mexicano del Seguro Social esta facultado para fincar capitales constitutivos sólo en los casos en que el patrón no asegure a su trabajador contra riesgos del trabajo y ocurra un siniestro, o cuando lo asegure en forma tal que se disminuyan las prestaciones a que el asegurado o sus beneficiarios tuvieron derecho, según el primero de esos preceptos y, de acuerdo al segundo artículo, cuando el trabajador no fuere asegurado por el patrón, no figure cotizando en la planilla de pago o no aparezca en la lista de raya correspondiente al bimestre en que ocurrió el siniestro; por tanto, es violatoria de garantías la resolución de la Sala Regional del Golfo Centro del Tribunal Fiscal de la Federación, que declaró la validez del acuerdo del Consejo Consultivo Delegacional del Instituto Mexicano del Seguro Social en que se fincó un capital constitutivo con fundamento en esos artículos y apoyándose en el hecho de que el patrón presentó extemporáneamente la planilla de pago y listas de raya del bimestre en que ocurrió el siniestro, pues en los artículos invocados no se contempla esta circunstancia como presupuesto para fincar capitales constitutivos. Bien es cierto que el hecho en cuestión produce consecuencias en cuanto a la vigencia de los derechos del trabajador al ocurrir el siniestro; sin embargo, debe considerarse que sólo habría lugar a fincar un capital constitutivo con base en esa circunstancia cuando el trabajador figurara cotizando por primera vez como asegurado en la planilla de pago correspondiente, ya que entonces se presumirá reciente su afiliación al instituto y, por consiguiente, que su alta resultó fuera del término de cinco días previsto en el artículo 19 de la Ley del Seguro Social, mas no cuando el trabajador ha venido cotizando como asegurado en bimestres anteriores, pues esos datos conducen a presumir que su afiliación fue anterior al siniestro y que el patrón sólo incurrió en una presentación extemporánea de la planilla de pago, lo que como ya se dijo, no constituye un presupuesto legal para fincar capitales constitutivos, sino en todo caso, daría origen a que el instituto iniciara en contra del patrón el procedimiento tendiente a requerirlo del pago de cuotas correspondientes, con fundamento en el artículo 46 de la Ley del Seguro Social.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.