ABUSO DE CONFIANZA POR DISPOSICION Y POR RETENCION, DISTINCION ENTRE, PARA DETERMINAR EN QUE MOMENTO EMPIEZA A CORRER EL TERMINO DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL.

Las cuestiones que deben abordarse y resolverse en este fallo giran alrededor de dos tipos base, previstos en el Código Penal en cuanto al abuso de confianza: uno de ellos definido en el artículo 382 y el otro en el artículo 384 del mismo cuerpo legal, y que describen, el primero, la conducta del que dispone y, el segundo, del que retiene, conductas totalmente distintas cuyos elementos difieren entre sí y en manera alguna pueden ser confundidos. El artículo 382 del Código Penal establece que comete el delito de abuso de confianza el "que con perjuicio de alguien disponga para sí o para otro de cualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio". En el caso concreto, el indiciado, en su carácter de director general de la empresa ofendida, según opinión de los peritos contadores, se apropió de diferentes cantidades de dinero pertenecientes a dicha empresa, dando un destino distinto a las cantidades que obtuvo, en su propio beneficio, por lo que al realizar los actos que se le atribuyen, ejecutó actos positivos que encajan dentro de la definición del acto de disposición, que se entiende como la actuación de dueño en relación con los bienes recibidos; así, por ejemplo, el cajero que se queda con dineros de la caja que maneja, comete actos de disposición, y no de retención; el depositario que vende la cosa recibida en alquiler, no retiene, sino que dispone; el gerente o director de una empresa que hace suyos los bienes de la misma, dispone y no retiene. Los mismos auditores determinaron que en la fecha en que se practicaron las auditorías, no tenía las cantidades de dinero, puesto que ya había dispuesto de ellas; por lo tanto, no se había quedado con dinero propiedad de la empresa, ni lo guardaba, sino que ya lo había gastado en su beneficio personal, realizando una conducta típica del delito previsto en el artículo 382 del Código Penal, pues ya no era tenedor o poseedor en precario de esa cantidad, en la fecha en que se determinó el faltante, y menos aún lo era en la fecha posterior en que se le requirió formalmente la entrega del dinero. El artículo 384 del mismo ordenamiento establece que se reputa como abuso de confianza, la ilegítima posesión de la cosa retenida, si el tenedor o poseedor de ella no la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga derecho, o no la entregue a la autoridad, para que ésta disponga de la misma conforme a la ley. Este artículo se refiere a uno de los tantos medios de comisión del delito de abuso de confianza, que excluye el del acto de disposición por propia definición, ya que no se puede disponer y retener al mismo tiempo, y supone que la cosa, materialmente, físicamente, esté en poder del retenedor, quien se niega a devolver la cosa a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga derecho a la misma; mas en el caso particular, no existe prueba alguna de que el indiciado tuviera física y materialmente en su poder la cantidad que se afirma obtuvo de la empresa, pues de acuerdo con los peritajes, con la querella inicial, con los acuerdos tomados en asambleas y consejos, al indiciado se le imputó el haber dispuesto de diversas cantidades, no el haberlas retenido. Consecuentemente, el término de la prescripción de la acción penal empezó a correr a partir de la fecha en que la empresa ofendida tuvo conocimiento, mediante las auditorías practicadas, de la disposición indebida del dinero por el indiciado, y no a partir de la fecha en que éste fue requerido formalmente de la devolución de la cantidad de dinero que se estimaba retenida, pues evidentemente que al no existir este delito de abuso de confianza por equiparación, no puede considerarse sobre la prescripción de la acción penal correspondiente.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.