SUSTRACCIÓN DE MENORES. NO SE CONFIGURA ESTE DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 285, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN, SI EL IMPUTADO SÓLO CUENTA CON UN RÉGIMEN DE VISITAS O CONVIVENCIA CON SU HIJO MENOR DE EDAD, SIN TENER COMPARTIDA SU GUARDA Y CUSTODIA.

Hechos: Los padres de un menor de edad, con motivo de su divorcio por mutuo consentimiento, celebraron ante un Juez Familiar un convenio en donde, entre otras cosas, establecieron que la guarda y custodia la ejercería la madre y la convivencia sería alternada; el papá acudió por su menor hijo y llegado el día en que debía entregarlo a su progenitora decidió no hacerlo. Por tales hechos, fue denunciado y vinculado a proceso por el delito de sustracción de menores, previsto en el artículo 285, fracción III, del Código Penal para el Estado de Nuevo León, que establece que se sancionará penalmente a quien teniendo compartida la guarda y custodia del menor de edad víctima, no lo devuelva a quien así lo determine la resolución o convenio judicial que al efecto se haya dictado. Inconforme, el imputado promovió juicio de amparo indirecto y como el Juez de Distrito negó la protección constitucional, interpuso recurso de revisión.

Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que no se configura el delito de sustracción de menores previsto en el artículo 285, fracción III, del Código Penal para el Estado de Nuevo León, si el imputado sólo cuenta con un régimen de visitas o convivencia con su hijo menor de edad, sin tener compartida su guarda y custodia.

Justificación: El tipo penal de sustracción de menores contiene como elemento típico que el activo del delito tenga compartida la guarda y custodia del menor de edad (víctima). Por su parte, la ley civil distingue el régimen de guarda y custodia con el de visitas o convivencia de los padres, puesto que se trata de figuras diferentes, pues el derecho de convivencia recae en aquel progenitor que no tiene la custodia del niño, aun cuando ambas figuras garantizan el derecho del menor de edad a convivir con ambos padres, asegurando el sano desarrollo de su personalidad. Sobre esa base, no existe el delito de sustracción de menores si el activo sólo tiene respecto al menor de edad un régimen de visitas o convivencia, ya que dicho tipo penal recae específicamente en quienes tienen compartida su guarda y custodia. No obstante, tales actos pudieran, en su caso, constituir la comisión de algún otro tipo penal, o bien, alguna acción diversa, pero no la conducta a la que alude el tipo penal que nos ocupa. Por tanto, la conducta señalada como ilícita resulta atípica, ante la inexistencia del elemento del delito relativo a que el quejoso tuviera la guarda y custodia compartida del menor de edad.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL CUARTO CIRCUITO.