CLASIFICACIÓN DEL DELITO, CAMBIO DE, EN LA SENTENCIA.-

Si el auto de formal prisión se dicta por el delito de abandono de acuartelamiento o sea, por abandono del servicio, infracción consignada en el artículo 310 del Código de Justicia Militar, y la sentencia que pronuncia el Supremo Tribunal Militar, considera al acusado criminalmente responsable del delito de desobediencia, a que se refieren los artículos 301 y 302 de dicho código, es incuestionable que el delito por el que se le sujetó a proceso, es de naturaleza distinta del delito por el cual fue condenado; pues el artículo 310 establece que el delito de abandono de comisión o de puesto, consiste en la separación del lugar o punto, en el que, conforme a disposición legal o por orden superior, se debe permanecer para desempeñar las funciones del encargo recibido; y el artículo 301 establece que comete el delito de desobediencia, el que no ejecuta o respeta una orden del superior, la modifica de propia autoridad o se extralimita al ejecutarla; de donde se deduce que los delitos a que antes se hace referencia se cometen en circunstancias distintas, pues para que tenga existencia el primero, es indispensable que el agente se encuentre desempeñando una comisión que con anterioridad le había sido encomendada o que se separe del lugar que se le había fijado para que permaneciera; y la segunda infracción se comete por una omisión, es decir, dejando de hacer lo que se ordena. Si de autos consta que el agente del Ministerio Público, en primera instancia, estimando que solamente se trata de una mala clasificación de los hechos, cambia la acusación, formulando sus conclusiones por el delito de desobediencia y el propio funcionario manifiesta que debió oírse en defensa al quejoso, éste no estaba en posibilidad física de defenderse, puesto que la instrucción ya estaba cerrada. Por otra parte, el artículo 19 constitucional establece que todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión; y si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia ha establecido jurisprudencia en el sentido de que puede cambiarse la acusación, cuando se haya clasificado mal la infracción criminosa, también lo es que el representante social no está facultado para formular conclusiones por un delito de naturaleza diferente al que sirvió de base al proceso, o sea, el señalado en el auto de formal prisión, cuando sus elementos constitutivos sean distintos, pues el inculpado no tendría la oportunidad de defenderse con toda la amplitud que la ley le otorga, y en consecuencia, debe concederse el amparo.