GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. AL ASIGNARLA DE FORMA DEFINITIVA, LA PERSONA JUZGADORA DEBE TOMAR EN CUENTA EL MOMENTO EN QUE OCURRIÓ EL CAMBIO DE RESIDENCIA DE LA NIÑA O EL NIÑO, SIN QUE SEA UN OBSTÁCULO EL HECHO DE QUE LOS DOMICILIOS DEL PROGENITOR CUSTODIO Y DEL NO CUSTODIO SE ENCUENTREN GEOGRÁFICAMENTE MUY ALEJADOS.

Hechos: Un hombre demandó de una mujer la disolución del vínculo matrimonial, la pérdida de la patria potestad de sus tres hijos menores de edad, la restitución de uno de ellos, y la guarda y custodia definitiva y provisional de los tres, entre otras cuestiones inherentes al divorcio. El Juez de origen decretó la disolución del matrimonio, absolvió a la demandada de la pérdida de la patria potestad, estableció la guarda y custodia de dos de los hijos en favor del padre y del restante en favor de su madre, y que el domicilio del padre quedaría en Querétaro, Querétaro, y el de la madre en Mexicali, Baja California. Inconforme, el padre interpuso recurso de apelación, cuya resolución confirmó la sentencia recurrida. De nuevo en desacuerdo, el recurrente promovió juicio de amparo directo en el que se le negó la protección constitucional. En contra de esta determinación se interpuso recurso de revisión.

Criterio jurídico: La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que, si el cambio de residencia de uno de los cónyuges ocurrió antes del inicio del procedimiento judicial de divorcio, sin existir orden judicial que lo prohibiera o convenio respecto a la prohibición del cambio de domicilio; si el Juez de origen no advirtió elementos suficientes para decretar la pérdida de la patria potestad, por lo que ambos progenitores debían continuar en el ejercicio de ésta; y si el menor de edad había estado al cuidado de su madre; entonces dicho menor de edad debe quedar al cuidado de su progenitora, sin que sea un obstáculo para ello el hecho de que el domicilio del progenitor custodio se encuentre geográficamente muy alejado del correspondiente al del progenitor no custodio.

Justificación: Si bien es cierto que existe la posibilidad de que la libertad de circulación y de residencia del progenitor que tiene la guarda y custodia de un menor de edad entre en colisión con el derecho de visitas y convivencias del niño o la niña con el progenitor no custodio, también lo es que esta circunstancia se actualiza cuando el progenitor custodio pretende cambiar o cambia su domicilio de forma unilateral durante la tramitación de un juicio en el que se esté dirimiendo el régimen de convivencia paterno-filial, dificultando o haciendo nugatorio el ejercicio de ese derecho; situación frente a la cual el juzgador puede establecer válidamente una medida cautelar de prohibición de cambio de residencia con la finalidad de preservar el entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones afectivas en tanto resuelve sobre la posible variación del domicilio donde se ejercerá la guarda y custodia durante el juicio, lo que encuentra su fundamento en los artículos 4o. y 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así, cuando la persona juzgadora provea en definitiva lo atinente a la guarda y custodia y al lugar de residencia del o la menor de edad, debe ponderar los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en el caso específico, velando siempre por el interés superior del menor de edad involucrado, lo que además deberá hacer a la brevedad a fin de evitar una mayor injerencia de la estrictamente necesaria, en el proyecto de vida de las partes. Ello, aunado a que el proyecto de vida y el derecho de libre circulación de los progenitores custodios no pueden quedar limitados de forma indefinida, sino que únicamente pueden ser restringidos de forma provisional, temporal y proporcional, en tanto se determina de forma definitiva cuál es la mejor situación para los menores de edad; sin que obste a la mejor determinación la distancia entre dos puntos geográficos, pues la finalidad última es tutelar de la mejor manera posible los derechos e intereses de las niñas y los niños.